____Artículo sobre Arbitraje Internacional

Arbitraje Internacional

Juan Javier Aguiar Román

El 30 de septiembre y 1 de octubre de 2009, tuvo lugar en Quito la IV Conferencia sobre Arbitraje Internacional, organizada por el Instituto Ecuatoriano de Arbitraje, el Centro Internacional de Arbitraje y Mediación (CIAM) y el Centro de Resolución de Conflictos de la Cámara de Comercio Ecuatoriano Americana.  El evento contó con la presencia de destacados juristas involucrados en el tema, presentando una perspectiva diversa no sólo desde el punto de vista de los países de origen y procedencia geográfica (Argentina, Colombia, Chile, Ecuador, Estados Unidos y Francia), sino también y en especial de los roles que han jugado en este tipo de procesos: representantes del estado, árbitros ad-hoc, abogados de empresas inversionistas, administradores de centros de arbitraje internacionales y abogados locales en libre ejercicio.

La inversión extranjera es favorable para el desarrollo de un país y necesaria para su crecimiento.  Inclusive el régimen comunista de China se ha abierto a la inversión extranjera, lo que explica en parte su acelerado desarrollo.  Así como ningún hombre es una isla, completo en sí mismo, así también ningún país del mundo hoy en día puede considerarse completamente autosuficiente, indiferente a los demás.  Ejemplos de países que se han aislado por motivos políticos o ideológicos existen, pero en la mayoría de los casos los pueblos de esos países han sufrido precisamente por dificultades de acceso a tecnología y al intercambio comercial y cultural.

El arbitraje internacional ha contribuido a promover la inversión extranjera en los países en desarrollo.  No de otra manera se puede entender que la mayoría de países del mundo todavía sigan formando parte del  Convenio que creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y que sólo existan dos países en la historia de casi medio siglo de esta institución que hayan decidido separarse del mismo: Bolivia y Ecuador.  La mencionada China es miembro del CIADI desde los noventas (en relación al menos a casos de nacionalización y expropiación).

Asumiendo que el CIADI no ofrezca una garantía de neutralidad e imparcialidad, nos corresponde ahora a nosotros, a vísperas de que la denuncia del Convenio del CIADI tenga efecto en enero de 2010, especificar mecanismos alternativos de solución de conflictos eficientes y creíbles que generen la confianza que requieren los inversionistas extranjeros.

¿Por qué no bastan los tribunales nacionales?  Por varias razones – por su naturaleza, no tienen el nivel de especialización para estar familiarizados con los estándares mínimos de justicia desarrollados a nivel internacional.  Por su relativa corta existencia (el nuevo sistema judicial data apenas de finales del año 2008), no tienen el suficiente peso para constituir un referente para los inversionistas – de ahí que hubiera sido importante que los Asambleístas hubieran respetado la composición de la antigua Corte Suprema de Justicia, que fue el resultado de un largo y costoso proceso de selección con la participación de prestigiosos veedores nacionales e internacionales.  Por su composición, enteramente integrada por abogados de nacionalidad ecuatoriana formados en su mayoría únicamente en el Ecuador, los tribunales nacionales no podrían ser verdaderamente neutrales como si juzgaran un asunto ajeno a la realidad nacional – la fuerza de la cultura y tradición legal ecuatorianas obraría en detrimento de una adjudicación en la que estas consideraciones estarían ausentes.  Y todo esto sin tener que recordar el grave problema de la percepción de corrupción, verificado año a año por organizaciones no gubernamentales como Transparencia Internacional.  ¿Cuál sería la opinión de los ecuatorianos si una corte ecuatoriana fallara favorablemente a los intereses de una empresa extranjera?  ¿Pensaríamos que la decisión fue adoptada con imparcialidad o sospecharíamos de motivos ocultos?  ¿Qué nos garantiza que una decisión tomada a nivel nacional será más favorable que una decisión tomada a nivel internacional?  Existiría en este caso el riesgo de que inversionistas extranjeros que no estén sujetos a normas anticorrupción en sus países de origen recurran a métodos oscuros para lograr prevalecer en un juicio.

¿Qué nos queda entonces?  Este es un punto en el cual medidas exclusivamente internas serían en principio insuficientes – una campaña mediática a nivel nacional e internacional, una política a favor de la inversión, la coordinación de todas las instancias públicas de promoción de la inversión, una nueva instancia pública para el efecto, inclusive la promulgación de una ley favorable a la inversión no mejorarían en la práctica el ambiente porque al final del día es indispensable que la entidad encargada de adjudicar controversias cuente con la suficiente independencia y garantía de imparcialidad que genere confianza entre los inversionistas.

Existen a nivel mundial varias instituciones que administran mecanismos de arbitraje internacional imparciales que cuentan con el respaldo de varios países y de los inversionistas extranjeros.  Han sido desarrolladas por diferentes motivos y en diferentes contextos, corresponde ahora al Ecuador escoger a una que goce también de su confianza, comprometiéndose a respetar sus laudos.  No todas pueden ser descalificadas por estar de alguna manera asociadas a una institución multilateral, el Ecuador no puede pretender que por el hecho de ser un país soberano no sea susceptible de cometer infracciones al derecho internacional que requieran de una rectificación justa.  El tiempo para plantear a los inversionistas una alternativa equivalente o mejor al CIADI está recurriendo ahora y terminará el 7 de enero de 2010, cuando entre en efecto la denuncia del Convenio del CIADI.  Previo a este día podemos demostrar al mundo que nos interesa respetar el estado de derecho y el cumplimiento de nuestras obligaciones internacionales o permanecer indiferentes a la inversión extranjera y por lo tanto a la generación de riqueza, empleo y desarrollo.  No es tarea fácil, ya que el Convenio del CIADI, celebrado hace casi medio siglo en 1965 y al cual se unió el Ecuador en 1986, cuenta con el apoyo de más de 140 países que lo han ratificado (más de 150 países lo han firmado), pero ya que hemos tomado este camino, debemos como país señalar al mundo las alternativas viables y creíbles que subsisten para que los inversionistas puedan resolver sus controversias, para evitar que finalmente no tengan otra opción que acudir a las instancias políticas de sus países de origen, afectando las relaciones entre los estados y constituyendo un obstáculo para la cooperación internacional en materia de seguridad, desarrollo, comercio, etc.